Правовые аспекты ведения бизнеса в Африке Трифонов Иван Анатольевич Директор филиала Сквайр Сандерс Москва ЛЛС

Введение Российские компании не имеют дело с «особыми трудностями». Подобные трудности решают практически все инвесторы на континенте. Государства, которые обоснованно считаются лидерами в области прямых инвестиций в Африке, сталкиваются с вопросами анализа рисков, структурирования сделок и применения местного законодательства и обычного права. Российский бизнес уже имеет огромный опыт сделок в самых разных юрисдикциях, но особенность Африки в том, что система оценки этих рисков кардинально отличается от той, которая принята во многих странах. В юридическом смысле Африка чрезвычайно разнородна. Несмотря на то, что за последние 10 – 15 лет предпринимаются различные попытки унификации законодательства, они не всегда отражаются в национальных правовых системах или отражаются с существенными задержками.

Введение Существуют многочисленные политические, правовые, экономические, военные и иные риски, которые оказывают непосредственное влияние на ведение бизнеса на африканском континенте, но успешное выстраивание проекта – это результат «домашней» работы, которая должна вестись системно. Факт наличия исторических преимуществ не является достаточным условием для того, чтобы российский бизнес начал активно интересоваться инвестиционными возможностями Африки. Для этого необходимы механизмы по защите своих инвестиций и получения прибыли. Такие механизмы могут основываться не только на возможностях, которые предоставляют иностранные юрисдикции, но и на исторически существующей юридической базе между РФ и государствами Африки.

Договоры о поощрении и взаимной защите инвестиций (ДПВЗИ) Российская Федерация является стороной ДПВЗИ со следующими африканскими странами: Алжиром; Анголой; Египтом; Экваториальной Гвинеей; Эфиопией; Ливией; Намибией (договор не вступил в силу); Нигерией (договор не вступил в силу); ЮАР; Зимбабве (договор не вступил в силу).

Механизмы разрешения споров по ДПВЗИ Общий подход: инвестор может обратиться за защитой по ДПВЗИ в компетентный суд принимающей страны, специальный суд, сформированный в соответствии с регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли и регламентом Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Некоторые исключения: ДПВЗИ между Россией и Египтом: отсутствие оговорки о юрисдикции МЦУИС; инвестор может инициировать арбитражное разбирательство спора в национальном арбитражном суде принимающей страны; ДПВЗИ между Россией и Эфиопией: отсутствие оговорки о юрисдикции МЦУИС; ДПВЗИ между Россией и ЮАР: отсутствие оговорки о юрисдикции МЦУИС; инвестор может инициировать арбитражное разбирательство спора в национальном арбитражном суде принимающей страны или в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты; ДПВЗИ между Россией и Зимбабве: спор может быть передан в национальный арбитражный суд.

Договоры о правовой помощи Одним из важнейших вопросов в процессе принятия решения о передаче спора по сделке в арбитраж или в суд общей юрисдикции является наличие договора о правовой помощи. К сожалению, на сегодняшний день Россия заключила договоры о правовой помощи в коммерческих спорах лишь с Египтом и Алжиром, что обусловливает неудобство судов как места разрешения споров и, соответственно, ограничивает применимость пунктов о подсудности спора к сделкам между Россией и африканскими странами.

Двусторонние договоры На сегодняшний день двусторонние договоры должны рассматриваться как один из основных механизмов регулирования трансграничных торговых и инвестиционных отношений между Российской Федерацией и африканскими странами. Вместе с тем, необходимо отметить, что целью ряда двусторонних договоров является защита инвесторов и разрешение споров между инвесторами и государством. Более того, после вступления России в ВТО (22 августа 2012 г.) у экспортеров из России и в Россию появились новые варианты урегулирования торговых споров.

Договоры об избежании двойного налогообложения (ДИДН) Россия является стороной ДИДН с Ботсваной, Египтом, Мали, Марокко, Намибией и ЮАР. Несмотря на то, что механизмы разрешения споров согласно ДИДН ограничиваются процедурой взаимного согласования, наличие или отсутствие ДИДН должно учитываться в целях структурирования сделки/участия в капитале.

Многосторонние договоры, оказывающие влияние на варианты разрешения споров Нью-Йоркская конвенция от 1958 г.; Инвестиционный договор для единого инвестиционного пространства; Договор Сообщества развития Юга Африки; Африканская хартия прав человека и народов; Договор Организации по гармонизации коммерческого права в Африке.

Нью-Йоркская конвенция от 1958 г. Исполнимость арбитражных решений, вынесенных международными арбитражными институтами, полностью зависит от участия страны в Нью-Йоркской конвенции от 1958 г. На сегодняшний день конвенция ратифицирована следующими африканскими странами: Алжиром, Бенином, Ботсваной, Буркина-Фасо, Габоном, Ганой, Гвинеей, Джибути, Египтом, Замбией, Зимбабве, Камеруном, Кенией, Кот-дИвуар, Лесото, Либерией, Маврикием, Мавританией, Мадагаскаром, Мали, Марокко, Мозамбиком, Нигером, Нигерией, Танзанией, Руандой, Сан-Томе и Принсипи, Сенегалом, Угандой, ЦАР, ЮАР.

Инвестиционный договор Общего рынка Восточной и Южной Африки Согласно Инвестиционному договору Общего рынка Восточной и Южной Африки, инвестор может по своему выбору инициировать процессуальные действия в отношении принимающего государства: в компетентном национальном суде; в Суде Общего рынка Восточной и Южной Африки; в МЦУИС; в специальном суде, сформированном в соответствии с регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли; в любых других арбитражных институтах или согласно любым другим регламентам при наличии согласия обеих сторон спора. Однако, для того чтобы воспользоваться правом на защиту по Инвестиционному договору Общего рынка Восточной и Южной Африки, иностранный инвестор должен соответствовать «критерию существенности хозяйственной деятельности», который формируется на индивидуальной основе и, в частности, включает в себя: сумму инвестиций, привлеченных в страну; количество созданных рабочих мест; влияние указанной деятельности на местное население; срок работы хозяйствующего субъекта.

Договор Сообщества развития Юга Африки Защита инвестиций в страны Сообщества развития Юга Африки (Анголу, Ботсвану, ДРК, Лесото, Малави, Мадагаскар, Маврикий, Мозамбик, Намибию, Сейшельские острова, ЮАР, Свазиленд, Танзанию, Замбию, Зимбабве) может осуществляться по Договору Сообщества развития Юга Африки. В таких случаях спор между инвестором и государством может быть рассмотрен Судом Сообщества развития Юга Африки.

Африканская хартия прав человека и народов Ввиду того, что статья 14 Хартии гарантирует защиту прав собственности, иностранные инвесторы могут рассматривать Африканский суд по правам человека и народов как орган разрешения споров между инвесторами и государством.

Договор Организации по гармонизации коммерческого права в Африке Страны-участницы Договора Организации по гармонизации коммерческого права в Африке (Бенин, Буркина-Фасо, ЦАР, Коморские острова, Конго, Кот- дИвуар, Габон, Гвинея, Гвинея-Бисау, Экваториальная Гвинея, Мали, Нигер, Сенегал, Чад, Того) договорились о том, что решения, вынесенные национальными апелляционными судами по вопросам единообразного исполнения актов предпринимательского права, могут быть обжалованы в Общий арбитражный суд. Более того, Общий суд может выполнять функции арбитражного административного органа и оказывать содействие сторонам в процессе выбора арбитров или изменения окончательных решений.

Краткий обзор правовых систем в Африке Правовые системы большинства африканских стран имеют в совей основе правовые системы бывших метрополий. В ЮАР существует правовой режим, представляющий совокупность римско- голландского и общего права (ввиду того, что эта страна была колонизирована сначала голландцами, а затем англичанами), который в дальнейшем распространился на Намибию, Ботсвану, Зимбабве, Лесото и Свазиленд. На карте ниже отображены три основные правовые семьи, существующие в африканских юрисдикциях:

Уровень развития предпринимательского права На карте ниже показаны периоды введения норм предпринимательского права в действие в каждой из африканских юрисдикций:

Торговые блоки: большинство африканских стран может быть разделено на шесть групп, соответствующих основным торговым блокам В среднесрочной перспективе блоки могут оказаться полезны для привлечения инвестиций Блоки ставят своей целью продвижение свободной торговли, создание общего рынка и форсирование процесса гармонизации кредитно- денежной политики Региональная интеграция позволяет странам, входящим в один и тот же блок, взаимодействовать в рамках крупных проектов и инициатив по оптимизации бизнес-среды Трансграничные проекты и создание систем нормативного правового регулирования предоставляют возможности фирмам, имеющим масштабное присутствие и/или серьезную репутацию в том или ином регионе В большинстве своем блоки являются отражением перспективных программных целей, а не текущих тенденций в области торговли Внутрирегиональная торговля в большинстве блоков остается на низком уровне Это серьезно ограничивает возможности развития в конкретных регионах; впрочем, со временем такая ситуация может измениться В краткосрочной перспективе оптимальной стратегией представляется использование универсальной модели, предусматривающей создание крупных центров бизнеса в каждом регионе Союз арабского Магриба Общий рынок Восточной и Южной Африки Экономическое сообщество западноафриканских государств Экономическое сообщество центральноафриканских государств Сообщество развития Юга Африки Восточноафриканское сообщество

Спасибо за внимание!