Семинар Процедуры обжалования: жалобы и доказательства Что частные компании / заказчики должны знать о процедурах обжалования – практические примеры Йоханнес С. Шнитцер Консультант ЕБРР, WOLF THEISS Киев, 19 апреля 2012 г. 1

План Процедуры обжалования Альтернативное разрешение споров/разъяснения Обеспечительные меры Сроки и платежи Оспариваемое решение / исключение Доступ к документам торгов Кейс – совершенно новая судебная практика в Австрии Факты Процедура Уроки Вывод 2

Процедура обжалования – общие замечания (1) Как избежать процедуры обжалования ? Подача жалобы может привести к эскалации ситуации Юридический спор с предполагаемым клиентом (заказчиком) Не стоит кусать руку, которая тебя кормит Предварительное альтернативное урегулирование спора Тщательный анализ тендерных документов Неясности, противоречия Потенциальная дискриминация Нереалистичные ожидания (время, качество, годовой оборот и т.д.) Запрос о предоставлении разъяснений ! Дискриминация может быть неумышленной Часто помогает заказчику оптимизировать тендерные процедуры Если заказчик настаивает на сохранении соответствующих положений подача жалобы 3

Процедура обжалования – общие замечания (2) Основная цель жалобы – получить контракт Возмещение является вторичной целью Обеспечительные меры (запреты) как способ не потерять контракт В ЕС существуют разные подходы к обеспечительным мерам Принимаются автоматически после подачи жалобы Принимаются автоматически, если отсутствует конфликт с общественными интересами Автоматическая приостановка отсутствует необходимо подавать отдельный запрос о применении обеспечительных мер (пример - Австрия) Немедленная угроза нанесения ущерба интересам подрядчика Очевидные доказательства наличия соответствующих обстоятельств Надлежащее описание (необходимых и адекватных) мер (распространение на всю процедуру торгов или отдельные действия/решения) Сопоставление интересов подрядчика и общественных интересов 4

Процедура обжалования – общие замечания (3) Сроки 7-10 дней до конечного срока подачи предложений/заявок на участие (Австрия) Другие страны 10 дней с момента получения тендерной документации Очень короткий период ! Исключающий эффект, если решения не оспариваются ! (пример - Австрия) Жалоба как способ затянуть тендерные процедуры ? Плата за подачу жалобы Важно для эффективного функционирования системы обжалования – размер платы может усложнять доступ к правовой защите Например, в Австрии плата является достаточно низкой, но планируется ее изменение (до евро для работ и евро для товаров и услуг !) В Словакии плата составляет до 1% стоимости контракта (максимум евро !) 5

Процедура обжалования – что можно обжаловать? Как правило, обжалованию подлежат лишь отдельные решения заказчика (пример – Австрия) Публикация извещения Тендерные документы Недопуск ко второму этапу Прочие решения в период подачи предложений/переговоров Разъяснения/ уточнения/ изменения ! Решение о присуждении (выбор стороны для рамочного соглашения) Иногда необходимо подождать принятия следующего оспариваемого решения ! 6

Процедура обжалования – что делать, если пропущены сроки обжалования? Исключающий эффект (оспариваемые и неоспариваемые решения) Обоснование для разбиения процедуры закупок на разные этапы Каждый этап заканчивается оспариваемым решением Если такое решение не оспаривается (успешно), оно считается действительным и окончательным – все причины для соответствующих жалоб далее игнорируются! Решение может быть оспорено только один раз (к примеру, если речь идет о тендерных документах) Например, в Австрии органы обжалования не имеют права оспаривать незаконные действия и решения ex officio Другие правила действуют, например, в Словакии На практике ведутся активные дебаты относительно того, должен ли исключающий эффект распространяться на абсолютно все нарушения Возможно, он не должен распространяться на случаи, когда условия торгов вообще не позволяют оценить и определить наиболее выгодное с экономической точки зрения предложение? (например, когда критерии присуждения вообще не имеют весовых коэффициентов или не определены надлежащим образом) В противном случае имеем дело с нарушением фундаментальных принципов ЕС (эффективность средств правовой защиты) ? 7

Процедура обжалования – право подавать жалобу Только подрядчик, который заинтересован или был заинтересован в получении соответствующего контракта, а также может или мог понести ущерб в результате предполагаемого нарушения Только компании, которые могут понести ущерб Участник не имеет права подавать жалобу, если у заявки на участие/предложения нет или не было ни единого шанса В этом случае не может идти речи о потенциальном ущербе, поэтому жалоба не рассматривается На практике этот (очень строгий) подход является предметом активных дискуссий Почти невозможно подать «идеальное» предложение, которое отвечало бы всем условиям Любая незначительная ошибка приводит к потере права на юридическую защиту (обязательному отклонению жалобы) Особенно проблематичные ситуации возникают с обязательной отменой тендера В соответствии с австрийской судебной практикой, (также) нет права на подачу жалобы, если заказчик обязан отменить тендер 8

Процедура обжалования – сбор информации (1) Доступ к документам закупок Доступ к документам важен для проверки Проверки соответствия поданных заявок на участие/ предложений участников тендерным документам/спецификациям Применения заказчиком недискриминационного подхода к рассмотрению разных заявок на участие/ предложений Запрет доступа (к определенным документам) в основном оправдан защитой торговых и коммерческих интересов (пропорциональность!) Дело ЕСС C-450/06 Varec Заявитель в рамках процедуры обжалования имеет право ознакомиться с доказательствами и информацией, которые поданы в орган обжалования, а также комментировать их Право заявителя на такой доступ может ограничиваться только в той мере, которая необходима для защиты деловых секретов конкурентов заявителя Общий запрет доступа является нарушением принципа честной конкуренции Оправдан только в очень особых случаях 9

Процедура обжалования – сбор информации (2) Доступ к материалам тендера Дело ЕСС C-450/06 Varec Ответственный орган обжалования должен иметь возможность для принятия решения относительно предоставления доступа к материалам тендера сторонам или их юристам Только если законодательство ЕС требует защиты справедливой конкуренции или законных интересов субъектов хозяйствования Осторожный подход в Австрии Неотъемлемый риск разглашения бизнес-секретов Зачернение или закрытие отдельных частей документов (пропорциональность) Полный отказ в доступе к материалам считается неприемлемым Исчерпывающее обоснование отказа в доступе к отдельным документам или их частям 10

Кейс – процедура обжалования в Австрии Факты в деле Тендерная процедура Заказчик: австрийский орган соцстрахования Тендер для выбора участника рамочного соглашения (РС) Предмет закупки: поставка вакцин от клеща (включая дистрибьюцию) Процедура обжалования Заявитель: фармацевтическая компания X, которая подала предложение Предложение X заняло 2-е место (предложение компании Z на 40% дешевле); есть еще один участник Компания X опротестовала решение о выборе компании Z в качестве стороны РС Неестественно низкое предложение + заказчик не потребовал объяснений Антиконкурентный сговор и незаконное участие нескольких связанных сторон (предложения подала компания Z и ее поставщик) Исключение компании Z в обязательном порядке 11

Кейс – процедура обжалования в Австрии Факты в деле (2) Компания X также потребовала принятия обеспечительных мер Заказчик – обеспечительные меры принимать нельзя, так как существует угроза для общественных интересов, а именно здоровью и жизни населения Сложная процедура принятия; несколько письменных ходатайств Наконец, обеспечительные меры приняты заказчику запретили заключать контракт до принятия решения органом обжалования Процедуры в органе обжалования Заказчик не потребовал объяснений в связи с низкой ценой Решение о выборе компании Z в качестве стороны РС аннулировано ! Заказчик заново проводит оценку предложений Снова выбирает компанию Z ! 12

Кейс – процедура обжалования в Австрии Факты в деле (3) Нужно ли компании X снова опротестовать решение заказчика на (сохранившихся) основаниях ?? Неестественно низкая цена Антиконкурентный сговор и незаконное участие нескольких связанных сторон Тем временем … Заказчик закупает вакцину у компании Z без проведения тендера Компания X опротестовывает закупку в связи с (1) незаконной процедурой прямой закупки и (2) проведению переговоров с одним участником без уведомления (+запрет) Компания X требует у органа обжалования признать закупки незаконными Заказчик внезапно заявляет, что закупка осуществлена в рамках старого РС 2011 г. Словно кролика достали из шляпы" 13

Кейс – процедура обжалования в Австрии Орган обжалования Не принимает обеспечительные меры Не имеет полномочий, так как РС уже заключено, и его нельзя аннулировать Принимается только требование об объявлении незаконности Устное слушание – решение от 11 апреля 2012 г. Объявление незаконности Аннулирование контрактов ex nunc (поскольку невозможно отменить уже проведенную вакцинацию, иначе было бы аннулирование ex tunc) Старое РС не распространялось на закупку (стоимость) и дистрибьюцию Незаконное прямое присуждение Орган обжалования наложил на заказчика самый высокий штраф за всю историю (90000 евро) 14

Кейс – процедура обжалования в Австрии Уроки Компания X так и не выиграла тендер/ не получила контракт но всегда добивалась успеха в органе обжалования ! Клиент заплатил штраф Значительные юридические затраты в связи с 2 сложными процедурами обжалования, в том числе обеспечительными мерами Затраты не возмещаются Ущерб в первой процедуре обжалования? РС не обязывает заказчика ничего покупать Плохо для клиента Есть вероятность, что штраф отвадит заказчика (других заказчиков) от подобных действий 15

Вывод В принципе, австрийская система обжалования является развитой, но, тем не менее, в ней еще остается ряд нерешенных вопросов Право на подачу жалобы Компания может его утратить по чисто формальным причинам Идеальных предложений не существует ! На практике сложно опротестовать решение органа обжалования Если не выиграл на уровне органа обжалования, дальше можно не идти ! На практике возмещение ущерба является маловероятным 16

Контактная информация 17 Д-р Йоханнес С. Шнитцер, Dr. iur, LL.M. Тел.: + 43 / 1 / – 2350 Факс: +43 / 1 / – WOLF THEISS Attorneys-at-Law Schubertring Vienna Austria