Генеральные нормы права о недопустимости злоупотреблений в налоговой сфере (General Anti Avoidance Rules): работают ли они в действительности или только отпугивают иностранных инвесторов? Щекин Денис Управляющий партнер «Щекин и партнеры», к. ю. н. 19 сентября 2013 г., Санкт-Петербург

Опыт России по формулированию генеральных норм по недопущению злоупотребления в налоговой сфере: Критерий добросовестности налогоплательщиков (2001 – 2009 г) – Конституционный суд России Критерий необоснованной налоговой выгоды (2006 – настоящее время) – Высший арбитражный суд России Законодатель этого не делает

Необоснованная налоговая выгода (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. 53) проявляется: в доктрине деловой цели, в доктрине фиктивных операций, в доктрине существа над формой, в доктрине осмотрительности при выборе контрагента Проявления могут и сочетаться

Развитие подходов к необоснованной налоговой выгоде в судебной практике ( гг.) – от внешних проявлений к поиску доктрин Недопустимость упрощения предмета доказывания по таким делам

Современная тенденция в концепции необоснованной налоговой выгоды – использование критерия среднего разумного предпринимателя для оценки доказательств в доктрине осмотрительности при выборе контрагента и в доктрине деловой цели Это является проявлением влияния гражданско- правовых подходов на необоснованную налоговую выгоду

Применима ли концепция необоснованной налоговой выгоды в ситуациях, когда имеются специальные правила по предотвращению злоупотреблений в налоговой сфере, в частности: 1.Правила тонкой капитализации и необоснованная налоговая выгода (проблема обхода правил тонкой капитализации через займы от сестринских компаний и др.) 2.Правила по трансфертному ценообразованию и необоснованная налоговая выгода (если сделка не контролируемая, то могут ли рыночные цены применяться для пересмотра результатов сделки на основании концепции необоснованной налоговой выгоды)

Насколько концепция необоснованной налоговой выгоды может заменить специальные правила по предотвращению злоупотреблений в налоговой сфере, в частности, в сфере борьбы с использованием офшоров? Возможно ли применение последствий CFC в России на основании необоснованной налоговой выгоды?

Проблема неопределенности концепции необоснованной налоговой выгоды – подверженность изменениям в судебной практики и широкому усмотрению судей и налоговых органов. Отсутствие процедурных гарантий управления налоговыми рисками при необоснованной налоговой выгоде (налоговый рескрипт). На фоне широко применяющегося бесспорного порядка взыскания налоговых доначислений по делам о необоснованной налоговой выгоде наличие процедурных гарантий до завершения судебного спора становиться особенно актуально.

Наличие взвешенных подходов в практике арбитражных судов по делам о необоснованной налоговой выгоде является фактором сдерживающим налоговые риски неопределенности такой доктрины. Возможное поглощение арбитражных судов судами общей юрисдикции может привести к периоду утраты этих взвешенных подходов.

Защита инвестиции и необоснованная налоговая выгода – найден баланс благодаря взвешенной практике арбитражных судов. Но при возможной ликвидации арбитражных судов, росте бюджетного дефицита и фискальном уклоне в работе налоговых органов легко может быть создана ситуации существенного пересмотра правил налогообложения без изменения положений Налогового Кодекса Российской Федерации и ставок налогов на основании концепции необоснованной налоговой выгоды.

Перспективы дальнейшего развития генеральной нормы (норм) о недопустимости злоупотреблениями в налоговой сфере: Концепция необоснованной налоговая выгода должна быть включена в НК РФ и снабжена процедурными гарантиями, и (или) Следует развивать специальные нормы по предотвращению налоговых злоупотреблений как более тонкие и эффективные механизмы.

Спасибо за внимание Щекин Денис Михайлович Управляющий партнер ООО «Щекин и партнеры» , Москва, Нижний Кисловский переулок, дом 6, стр