СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ОТНОСИТЕЛЬНО ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ ПРОВАЙДЕРОВ ПРОГРАММНОЙ УСЛУГИ Юрий Крайняк Управляющий партнер юридической компании Jurimex

ПРОВАЙДЕР vs. ВЕЩАТЕЛЬ

Статья 1 Закона Украины о телерадиовещании: Провайдер программной услуги – субъект хозяйствования, который на основании лицензии Национального совета, на договорных началах предоставляет абонентам возможность пересмотра пакетов программ, используя для передачи этих программ ресурсы многоканальных телесетей. Вещатель (теле- или радио) – субъект хозяйствования, который создает (комплектует и/или пакетирует) телевизионные или радиопрограммы и передачи и распространяет их в открытом или кодированном виде с помощью технических средств путем трансляции и ретрансляции для приёма их потредителями.

Законодательством разграничиваются понятия вещателя и провайдера программной услуги, а также лицензий, на основании которых осуществляют свою деятельность субъекты хозяйствования. Определение Высшего административного суда Украины от 19 апреля 2011 года по делу К-35188/10.

Положениями статьи 30 Закона установлены основания для отказа в выдаче иного, отличного от лицензии провайдера программной услуги, разрешительного документа – лицензии на вещание. Определение Высшего административного суда Украины от 22 декабря 2011 года в деле К-5979/09

ПРИМЕРЫ СМЕШЕНИЯ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРОВАЙДЕРОВ И ВЕЩАТЕЛЕЙ

Из положений статьи 1 Закона усматривается, что лицензиат – это любое лицо, которое получило лицензию от Нацсовета, а, следовательно, лицензиат в силу статьи 27 Закона [лицензия на вещание] должен выполнять условия лицензии, а согласно статье 28 [программная концепция вещания телерадиоорганизации] – соблюдать программную концепцию. Определение Высшего административного суда Украины от 21 февраля 2012 года по делу К/9991/50161/11

НЕСМОТРЯ НА ТО, ЧТО ЗАКОН РАЗГРАНИЧИВАЕТ ПОНЯТИЯ «ПРОВАЙДЕР» и «ВЕЩАТЕЛЬ», В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ СЛУЧАЮТСЯ СЛУЧАИ СМЕШИВАНИЯ ЭТИХ ПОНЯТИЙ

ПОЛУЧЕНИЕ ЛИЦЕНЗИИ ПРОВАЙДЕРА

Статья 40 Закона: 2. Лицензирование деятельности (вещания) кабельного телевидения и радиовещания осуществляется за регистрационным принципом. Лицензия выдается без конкурса на основании заявления на срок 10 лет. 3. Заявление о выдаче лицензии провайдера подается в соответствии с требованиями статьи 24 Закона. К заявлению прилагаются: а) общая концепция пакетирования (перечень) программ приобретенных для ретрансляции; б) документы, подтверждающие приобретение и право на распространение (ретрансляцию) программ другого вещателя.

Подготовка пакета документов для выдачи лицензии

Факт подачи заявителем документов с соблюдением требований статей 24 и 40 Закона, в силу осуществления лицензирования данного вида деятельности по регистрационному принципу, является единственным и достаточным основанием для принятия решения о выдаче лицензии. Определение Высшего административного суда Украины от 22 декабря 2011 года в деле К-5979/09.

Отказ в выдаче лицензии провайдера программной услуги

С учетом регистрационного принципа выдачи лицензий провайдера, Национальный совет обязан выдавать лицензию провайдера каждый раз, когда полученные ним документы отвечают требованиям статей 24, 40 Закона. Ссылки Нацсовета на положение статье 30 Закона как основания для отказа в выдаче лицензии являются противоправными, так как данной нормой устанавливаются основания для отказа в выдаче лицензии на вещание, а не лицензии провайдера. Определение Высшего административного суда Украины от 22 декабря 2011 года в деле К-5979/09

Не голосование за выдачу лицензии

В силу Закона по результатам рассмотрения заявления Нацсовет принимает решение о выдаче лицензии или про отказ в выдаче лицензии в соответствии с требованиями Закона. Не принятие Нацсоветом по результатам рассмотрения заявления о выдаче лицензии никакого решения противоречит Закону. При этом Нацсовет не может ссылаться на пункт своего регламента, позволяющий «воздержаться» от голосования, так как этот пункт противоречит Законe, а значит не может применяться. Определение Киевского апелляционного административного суда от 14 марта 2012 года по делу 2а-9924/11/2670

Ссылки на положение о лицензировании: Ссылки Национального совета на Положение о лицензировании 2007 года являются безосновательными так как Положение вопреки требованиям статьи 12 Закона об основах государственной регуляторной политики не публиковались в установленном законом порядке. Определение Высшего административного суда Украины от 22 декабря 2011 года в деле К-5979/09.

АДАПТАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ТЕЛЕПРОГРАММ

Я признаюсь честно, такие действия Национального совета [утверждение списка адаптированных каналов], они не являются полностью законными. Но скажу откровенно, именно я настоял на том, чтобы этот перечень сохранился… Из выступления В.А. Манжосова, председателя Национального совета, с трибуны Верховной Рады Украины 20 мая 2011 года

Несоблюдение провайдером требований части второй статьи 42 Закона в части адаптации содержания предназначенных для ретрансляции программ не является основанием для отказа в выдаче лицензии провайдера Определение Высшего административного суда Украины по делу К-5979/09

- несовершенство национального законодательства относительно принципов и порядка определения иностранных программ, содержание которых требует адаптации, не предоставляет права Национальному совету при отсутствии на это установленных законом полномочий, утверждать перечень программ, содержание которых не отвечает требованиям статьи 42 Закона о телерадиовещании; - действующее законодательство не наделило Нацсовет правом обязывать провайдеров прекращать ретрансляцию иностранных передач, содержание которых требует адаптации, а так же правом утверждать перечень программ, содержание которых не отвечает статье 42 Закона;

- в законодательстве фактически отсутствуют ограничения относительно числа программ, которые провайдер может ретранслировать и включать в пакеты дополнительно, тогда как сам перечень программ может регулироваться только соглашением между провайдером и абонентом; - наложение на провайдеров обязательства прекратить ретрансляцию иностранных программ фактически является унифицированной санкцией к всем провайдерам программных услуг, тогда так такой вид санкции законом не предусмотрен; Определение Одесского апелляционного административного суда от 1 июня 2011 года по делу 2-а-9887/09/1570

Ссылка Национального совета на то, что Общая концепция содержит программы, не отвечающие требованиям Европейской конвенции о трансграничном телевидении и утвержденным Нацсоветом перечням является безосновательным поскольку указанные решения не являются актами индивидуального действия, а относятся к нормативно-правовым актам, которые вопреки статье 57 Конституции и статей 1, 4, 12 Закона об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйствования не опубликованы и не зарегистрированы, а потому не могут влечь за собой никаких правовых последствий для провайдера.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЗИЦИЯ ВЫСШЕГО АДМИНИСТРАТИВНОГО СУДА ПО ВОПРОСУ АДАПТАЦИИ КАНАЛОВ (Определение Высшего административного суда Украины от 14 февраля 2012 года по делу К-19770/10)

К полномочиям Национального совета относятся обязывание провайдеров прекращать ретрансляцию иностранных передач, содержание которых не отвечает решениям Национального совета 625, 1175, 1595, 1647 и утверждать перечни программ, содержание которых не отвечает требованиям статьи 42 Закона (не требуют адаптации содержания) поскольку Национальный совет является единственным органом государственного регулирования деятельности в сфере телерадиовещания, который имеет надзорные полномочия за соблюдением провайдерами требований законодательства в сфере телерадиовещания;

Решение Нацсовета 2347 о предупреждении относительно прекращения ретрансляции иностранных передач, содержание которых требует адаптации, не является санкцией, а есть только информацией (предупреждением), в соответствии с которой обращается внимание на необходимости соблюдения статьи 42 Закона, и не имеет никаких юридических последствий (санкций) для провайдеров.

АННУЛИРОВАНИЕ ЛИЦЕНЗИИ ПРОВАЙДЕРА

Лицензия провайдера может быть аннулирована в судебном порядке только в случае, если Национальный совет сможет доказать систематичность нарушения провайдером требований Закона о телевидении и радиовещании, законодательства о защите общественной морали или об авторских и смежных правах. Кроме этого, к провайдеру должны применяться санации, предусмотренные статьей 72 Закона в виде предупреждений или штрафов. До этого, обращение в суд за аннулированием лицензии является преждевременным. Определение Высшего административного суда Украины от 19 апреля 2011 года по делу К-34557/10

Решение Национального совета об обращении в суд с иском об аннулировании лицензии не может быть предметом спора в административном суде, так как такое решение не влечет за собой никаких дополнительных прав и обязанностей у провайдера. Обстоятельства, которые стали основанием для принятия такого решения должны исследоваться при непосредственном рассмотрении дела об аннулировании. Определение Харьковского апелляционного суда от 14 ноября 2011 года по делу 2а-9414/11/2070

СПАСИБО ЗА ВНИМАНИЕ! Юрий Крайняк Юридическая компания Jurimex 01004, г. Киев, ул. Красноармейская, 9/2, оф. 67 Тел. (044)