© Allen & Overy Вероника Кондрусева – Allen & Overy Legal Services Способы структурирования обеспечения в сделках синдицированного кредитования по российскому праву 30 мая 2013 года IV Банковская юридическая конференция "Правовая неопределенность и юридические риски в банковской практике"

© Allen & Overy Обеспечение по синдицированным кредитам: международный опыт Держателем обеспечения / стороной соответствующих соглашений о предоставлении обеспечения выступает специально назначенное лицо («агент по обеспечению» или «кредитный агент»), действующее от имени и в интересах всех кредиторов на каждый момент времени в качестве доверительного собственника (trustee); Как правило, агент по обеспечению одновременно является одним из кредиторов, но может таковым и не являться; Права и полномочия агента по обеспечению, а также общий порядок действий агента по обеспечению при обращении взыскания на активы, выступающие обеспечением по кредиту, а также распределения между кредиторами средств, полученных в результате обращения взыскания на такие активы, регулируется кредитным договором, стороной которого является агент по обеспечению.

© Allen & Overy Ограничения, вытекающие из положений российского права Российское право не предусматривает "расщепление" правового титула на вещь; В силу российского законодательства залогодержателем может выступать только кредитор по обеспеченному залогом обязательству.

© Allen & Overy Варианты структурирования сделок о предоставлении обеспечения по кредитным договорам со множественностью лиц на стороне кредиторов

© Allen & Overy Кредиторы в качестве "созалогодержателей" Каждый кредитор подписывает соответствующий договор залога в качестве залогодержателя. Основные недостатки: Необходимость вносить изменения в договор залога при каждой уступке прав кредитора по обеспеченному обязательству в целях отражения в договоре залога изменившегося состава залогодержателей; Возможные практические трудности, связанные с регистрацией кредиторов в качестве созалогодержателей с равными правами требования в отношении ряда заложенных активов (акции, недвижимость).

© Allen & Overy Выделение отдельных долей в заложенных активах для целей предоставления обеспечения Для целей создания обеспечения передаваемое в залог имущество делится между всеми кредиторами пропорционально доле участия каждого кредитора в кредите. Основные недостатки: Как правило, имущество, передаваемое в залог, является неделимым; Возможные негативные последствия для потенциальной стоимости обеспечения, предоставленного в пользу залогодержателей, при обращении взыскания на предмет залога одним из них без согласования позиции с залогодержателями по другим договорам залога в ситуациях дефолта по кредитному договору.

© Allen & Overy Солидарные кредиторы (1) Каждый кредитор, как первоначальный (выдавший заемщику свою долю от суммы кредита), так и ставший кредитором в результате уступки прав по кредитному договору, считается солидарным кредитором с агентом по обеспечению (создает так называемую «солидарную пару» с агентом по обеспечению) по смыслу статьи 326 ГК. Агент по обеспечению является, таким образом, залогодержателем в отношении полной суммы предоставленного кредита.

© Allen & Overy Солидарные кредиторы (2) Основные недостатки: В связи с тем, что судебная практика по обсуждаемой договорной конструкции отсутствует, трудно предусмотреть реакцию российских судей на такую конструкцию; Необходимо учитывать, что при банкротстве залогодателя, каждый отдельный кредитор не будет иметь статус обеспеченного кредитора и не будет иметь права самостоятельно обращать взыскание на предмет залога, однако, с практической точки зрения, действия «единым фронтом» через агента по обеспечению в такой ситуации могут быть в интересах кредиторов.

© Allen & Overy Использование конструкции агентского договора Каждый из кредиторов является залогодержателем по договорам залога и реализует соответствующие права и обязанности через назначенного им агента, который подписывает договор залога от имени каждого кредитора - залогодержателя. Основные недостатки: При уступке прав кредитора по кредитному договору может потребоваться внесение соответствующих изменений в договор залога; Могут возникнуть практические трудности при регистрации прав залогодержателя в отношении ряда активов (акции, недвижимость).

© Allen & Overy Оформление всего обеспечения на одного из кредиторов Использование конструкции "синдицированного кредита без определения долевых условий" (согласно терминологии, используемой в Инструкции ЦБ 139-И). Основные недостатки: кредиторы принимают на себя риск банкротства банка-организатора синдиката; вся сумма кредита учитывается на балансе банка-организатора, что влияет на порядок расчета обязательных нормативов, устанавливаемых ЦБ.

© Allen & Overy Выводы Ни один из обсуждавшихся возможных вариантов структурирования обеспечения по кредитным договорам, регулируемым российским правом, с множественностью лиц на стороне кредиторов, не является безупречным с точки зрения совокупности юридических рисков и удобства использования в коммерческой практике; С нашей точки, зрения, наиболее оптимальным с точки зрения баланса интересов как кредиторов, так и должника и залогодателей, является конструкция солидарности требований кредиторов к лицу, предоставляющему обеспечение; При структурировании каждой конкретной сделки необходимо обращаться за консультациями к профессиональным консультантам, которые помогут обозначить возможные риски и разработать максимально приемлемые юридические конструкции с учетом коммерческих условий и задач такой сделки; Внесение изменений в российское законодательство в части обсуждающихся положений об «управляющем залогом», а также появление положительной судебной практики, связанной с обеспеченными синдицированными кредитами, позволит усовершенствовать механизмы создания обеспечения в пользу кредиторов по договорам синдицированного кредита и будет способствовать дальнейшему развитию ликвидного рынка синдицированного кредитования с использованием кредитной документации, регулируемой российским правом.

© Allen & Overy Вопросы приветствуются These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings.