П Р О Ф Е С С И О Н А Л И З М О Т В Е Т С Т В Е Н Н О С Т Ь И Н Т Е Л Л Е К Т Структурирование иностранного холдинга для среднего и крупного бизнеса (Раздаточный материал для самостоятельного изучения) Юридическая компания «Амонд Смит Лтд» Москва, тел.: +7 (495) Санкт-Петербург, тел.: +7 (812) Киев, тел.: +38 (044) ЧЕСТНО · КОНСЕРВАТИВНО · КОНФИДЕНЦИАЛЬНО

Содержание Общие принципы построения иностранного холдинга 3 Классическая структура иностранного холдинга 4 Структура владения 5 Сравнительная таблица налогообложения дивидендов 9 Финансовая структура 10 Лицензионная структура 15 Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти 17 Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга 18 2

Общие принципы построения иностранного холдинга Определение понятий «холдинг» и «холдинговая компания»: Холдинг – это вертикально интегрированное объединение юридических лиц; Холдинговая компания – это компания или иная корпоративная структура, основной целью которой является владение контрольным пакетом акций/долей других компаний для осуществления контроля и управления их деятельностью. Общий принцип построения холдинговой структуры – разделение различных функций между разными компаниями внутри группы для разделения соответствующих рисков и обязательств. Классическая модель холдинга имеет древовидную структуру, что позволяет обеспечить: Консолидацию владения бизнесом на уровне единой холдинговой компании; Контроль со стороны собственников над отдельными подразделениями холдинга; Прозрачность и инвестиционную привлекательность бизнеса в целом. 3

Классическая структура иностранного холдинга 4 100% Финансовая компания Торговая компания Холдинговая компания Лицензионная компания Операционная компания Российская субхолдинговая компания Иностранная субхолдинговая компания ПХМ ПХМ – персональный холдинговый механизм: персональная холдинговая компания (ПХК), частный фонд, траст Российская субхолдинговая компания

Структура владения Где создавать холдинговую компанию: в России или за рубежом? Построение холдинговой структуры на базе российской холдинговой компании Неналоговые аспекты: К достоинствам неналогового характера можно отнести: Простота в управлении с точки зрения корпоративных процедур; Данная корпоративная структура понятна третьим лицам, в частности, российским контрагентам, служащим государственных контролирующих органов. В качестве недостатков неналогового характера можно рассматривать: Низкий уровень конфиденциальности владения активами; Малоэффективное регулирование вопросов наследования активов и имущественной стороны семейных правоотношений. 5 Субхолдинговая компания Холдинговая компания Россия

Структура владения Построение холдинговой структуры на базе российской холдинговой компании (продолжение) Налоговые аспекты: Налогообложение дохода от продажи акций/долей Общая ставка налога на прибыль 20%. Однако в отношении акций/долей, приобретенных налогоплательщиками начиная с 01 января 2011 года, может применяться налоговая ставка 0% при условии, что на дату реализации таких акций/долей они непрерывно принадлежат налогоплательщику на праве собственности (ином вещном праве) более пяти лет, а также при выполнении одного из условий, предусмотренных НК РФ ( акции не обращаются на организованном рынке ценных бумаг, акции относятся к ценным бумагам высокотехнологичного (инновационного) сектора экономики). Налогообложение дохода в виде дивидендов Общая ставка налога на прибыль 9%. Однако может применяться ставка 0% при единовременном выполнении следующих условий на момент принятия решения о выплате дивидендов: Непрерывное владение акциями/долями дочерней компании в течение не менее 365 календарных дней; Доля участия в капитале дочерней компании составляет не менее 50%; Если дивиденды выплачиваются иностранной дочерней компанией, то государство ее постоянного местонахождения не должно быть включено в перечень оффшорных зон Министерства финансов России. Дальнейшее распределение дивидендов в пользу акционеров – резидентов иностранных государств подлежит обложению налогом на доход у источника в России по налоговой ставке 15%, если иное не предусмотрено соглашением об избежании двойного налогообложения. 6

Структура владения Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания холдинговой компании: Политическая стабильность; Законодательство, позволяющее обеспечивать защиту прав инвесторов; Наличие провайдеров необходимых услуг (администраторы, юристы, бухгалтеры, аудиторы); Минимальный уровень налогообложения дивидендов, распределяемых из дочерних компаний – центров прибыли в пользу холдинговой компании; Оптимизация/отсутствие налогообложения получаемых дивидендов в юрисдикции налогового резидентства холдинговой компании; Освобождение от налогообложения доходов от продажи акций; Минимальная налоговая нагрузка при реинвестировании прибыли; Наличие/отсутствие правил о контролируемых иностранных компаниях. 7 Российская субхолдинговая компания Иностранная холдинговая компания ПХМ

Структура владения Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании (продолжение) Преимущества: Более высокая привлекательность с точки зрения иностранных инвесторов; Более высокий уровень конфиденциальности и защиты активов через использование конструкции траста, соглашения между акционерами и опционного соглашения, а также механизмов и гарантий, предоставляемых применимыми соглашениями о защите капиталовложений; Возможность продажи бизнеса с минимальными налоговыми последствиями; Возможность регулирования сроков распределения доходов на уровень акционеров – физических лиц. Проблемные вопросы: При создании иностранной холдинговой компании особое внимание следует обращать на следующие аспекты : В случае создания иностранной холдинговой компании при предоставлении заемного финансирования в рамках группы необходимо учитывать правила «недостаточной капитализации»; В рамках структурирования управления иностранной холдинговой компанией необходимо учитывать налоговые риски, связанные с образованием постоянного представительства в России; Необходимо создание и поддержание достаточного уровня «присутствия» в иностранной юрисдикции для применения льготных налоговых ставок, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения; Переход к новой структуре должен иметь конкретную деловую цель, иначе необоснованная налоговая выгода может представлять один из ключевых налоговых рисков. 8

Сравнительная таблица налогообложения дивидендов ЮрисдикцияКипрШвейцарияНидерландыЛюксембург Налог у источника при выплате дивидендов из России в данную юрисдикцию, (%) 5/105/15 10/15 Условия применения льготной ставки (по налоговому соглашению), (%) 5 – при вкладе в уставный капитал не менее USD – владение не менее 20% уставного капитала, вклад в уставный капитал более CHF – владение не менее 25% уставного капитала, инвестиции в капитал не менее EUR – владение не менее 30% уставного капитала, инвестиции в капитал не менее EUR Налогообложение полученных дивидендов, (%) 0/150/7,80/250/25,59 Условия освобождения от налогообложения полученных дивидендов Владение более 1% капитала дочерней компании, иные условия Владение не менее 10% капитала дочерней компании, иные условия Владение не менее 5% капитала дочерней компании, иные условия Налогообложение дочерней компании составляет не менее 10,5%, срок владения – не менее 1 года Налог у источника при выплате дивидендов из данной юрисдикции, (%) Требования к минимальному размеру оплаченного уставного капитала ОтсутствуютCHF EUR EUR

Финансовая структура Основные варианты финансирования деятельности российской субхолдинговой компании: Вклад в уставный капитал; Предоставление процентного займа; Вклад в имущество. При значительном объеме финансирования целесообразно создание отдельной финансовой компании, что позволит: Снизить риски применения ст. 269 НК РФ (контролируемая задолженность); Определить юрисдикцию для создания компании, которая в наибольшей степени отвечает интересам бизнеса. 10 Российская субхолдинговая компания Иностранная холдинговая компания Финансовая компания заём 1.заём 2.вклад в капитал 3.вклад в имущество

11 Финансовая структура Вклад в уставный капитал российской компании Преимущества данного варианта: Вклад в уставный капитал не облагается налогами в России при правильном оформлении соответствующих документов; Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам; При оплате уставного капитала на сумму более чем сумма, предусмотренная соответствующим налоговым соглашением, соблюдается критерий о минимальном размере инвестиций, который позволяет при соблюдении иных критериев применять льготную ставку налога у источника при выплате дивидендов в пользу иностранной компании. Недостатки данного варианта: Необходимость проведения корпоративных процедур, связанных с документальным оформлением и регистрацией увеличения уставного капитала; Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли. Российская субхолдинговая компания Иностранная холдинговая компания вклад в капитал

12 Финансовая структура Предоставление процентного займа в пользу российской компании Преимущества данного варианта: Сумма займа не облагается налогами в России; Выплачиваемые российской компанией проценты не облагаются налогом на прибыль у источника выплаты при соблюдении условий применимого налогового соглашения между Россией и иностранным государством; При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налогообложения в России при соблюдении как общих требований к признанию процентов расходами по налогу на прибыль (экономическая обоснованность, направленность на получение дохода, документальная подтвержденность), так и ограничений ст. 269 НК РФ; Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения прибыли в рамках холдинга; Обеспечивается возврат инвестиций без каких-либо налоговых последствий – «тело» займа не облагается налогами ни в России, ни как правило, иностранном государстве; Оперативность осуществления финансирования. Недостатки данного варианта: Проценты по займу признаются расходами для целей налогообложения в России лишь в определенных пределах, с учетом ограничений ст. 269 НК РФ; Проценты по займу могут подлежать налогообложению в стране регистрации иностранной компании. Однако возможно использование «зеркальных» займов, позволяющих существенно снизить эффективную ставку налогообложения; При этом при использовании «зеркальных» механизмов финансирования существуют налоговые риски отказа в применении льгот по налоговым соглашениям. Российская субхолдинговая компания Иностранная холдинговая компания заём

13 Финансовая структура Взнос в имущество российской компании Иностранная холдинговая компания может осуществлять безвозмездное финансирование деятельности российской компании в форме взноса в имущество (не в уставный капитал) денежных средств, а также иного имущества при условии, что: Российская компания создана в форме общества с ограниченной ответственностью; Иностранная компания владеет более 50% уставного капитала российской компании (ст НК РФ). Преимущества данного варианта: Сумма безвозмездного финансирования не облагается налогами в России; Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам; Оперативность осуществления финансирования. Недостатки данного варианта: Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли; Если российская компания создана в иной организационно-правовой форме, нежели ООО, существует риск квалификации сделки дарением, которое запрещено между юридическими лицами, и, как следствие, признания ее недействительной в соответствии с российским гражданским законодательством; Имущество (кроме денежных средств), полученное российской компанией, запрещается передавать третьим лицам в течение 1 года с момента его получения; Непризнание полученных российской компанией средств «прямым вложением» с точки зрения соблюдения инвестиционного критерия применимых налоговых соглашений и, как следствие, невозможность применять льготную ставку налога у источника при распределении дивидендов. Российская субхолдинговая компания Иностранная холдинговая компания Взнос в имущество

14 Финансовая структура Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания финансовой компании Законодательство, позволяющее обеспечить защиту прав внешних кредиторов; Наличие действующего налогового соглашения с Россией; Минимальный уровень налогообложения процентов, распределяемых из финансируемых компаний в пользу финансовой компании; Оптимизация/низкий уровень налогообложения получаемых процентов в юрисдикции налогового резидентства финансовой компании; Отсутствие налога у источника выплаты процентов из юрисдикции налогового резидентства финансовой компании; Отсутствие налогов и пошлин на капитал; Отсутствие правил «недостаточной капитализации».

Лицензионная структура Использование «транзитных» лицензионных структур представляет собой значительные налоговые риски, связанные с лишением преимуществ по налоговым соглашениям; Для минимизации рисков возможно структурирование владения объектами интеллектуальной собственности (далее – ОИС) в рамках отдельной компании, которая заключит лицензионный договор; Создание отдельной лицензионной компании позволяет: Обеспечить защиту объектов ОИС; Консолидировать владение ОИС; Оперативно продать часть или все ОИС инвесторам; Спланировать налоговую нагрузку в рамках холдинга. Проблемные вопросы: Наличие деловой цели передачи прав на ОИС иностранной компании. 15 Российская субхолдинговая компания Иностранная холдинговая компания Лицензионная компания Лицензионное соглашение

Лицензионная структура Люксембург является благоприятной юрисдикцией для владения и управления правами на объекты интеллектуальной собственности; В Люксембурге действует благоприятный налоговый режим, который предполагает освобождение 80% чистого дохода, полученного от использования или продажи соответствующих прав на ОИС (далее – IP-режим), что снижает эффективную ставку налогообложения с 28,8 до 5,76%; Отсутствие налога у источника на дивиденды, распределяемые в пользу материнской компании, при соблюдении ряда условий; Наличие действующего соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Люксембургом, в соответствии с которым роялти, выплачиваемые из России, освобождены от налога у источника в России; Отсутствие налогов и пошлин при формировании/увеличении капитала, а также при правильном оформлении в отношении заключения сделок/договоров; Оптимальный баланс репутации юрисдикции и стоимости учреждения и поддержания структуры, наличие развитой бизнес-инфраструктуры, стабильность налогового законодательства; ОИС не подлежат обложению налогом на чистые активы в Люксембурге; В Люксембурге существует возможность получить разъяснения налоговых органов в отношении применения IP- режима в отношении ОИС. 16

Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти ЮрисдикцияКипрШвейцарияНидерландыЛюксембург Налог у источника при выплате процентов из России в данную юрисдикцию, (%) 0 Не более 1000 Налогообложение входящих процентов в данной юрисдикции, (%) 10Не менее 7,82528,59 Налог у источника при выплате процентов из данной юрисдикции, (%) 0 0, однако есть ограничения00 Налог у источника при выплате роялти из России, (%) 0000 Налогообложение входящих роялти в данной юрисдикции, (%) 10Не менее 7,82528,59 Налог у источника при выплате роялти из данной юрисдикции, (%) 0000 Правила «тонкой» капитализации НетЕсть 17

Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Фактическое право на доход Положения международных налоговых соглашений применяются в отношении лиц, являющихся «бенефициарными собственниками» или фактическими получателями доходов; Содержание термина «бенефициарный собственник» не определено ни в налоговых соглашениях, ни в российском налоговом законодательстве. Нам не известна российская судебная практика в отношении толкования данного термина; Согласно Письму Министерства финансов РФ от 21 апреля 2006 года фактическим получателем дохода является лицо, обладающее не только правом на получение дохода, но и являющееся непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, определяющим дальнейшую экономическую судьбу полученного дохода; При оценке, является ли компания фактическим получателем дохода, могут учитываться различные факторы, например, структура ее доходов и расходов, уровень присутствия, показатели отчетности и т.д.; Таким образом, для обеспечения возможности применения положений соглашений об избежании двойного налогообложения в отношении доходов, выплачиваемых в пользу соответствующих иностранных организаций, необходимо обеспечить фактическое присутствие иностранных компаний в соответствующих юрисдикциях. 18

Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Статус налогового резидента Положения соглашений об избежании двойного налогообложения применяются в отношении налоговых резидентов соответствующих государств; По общему правилу налоговое резидентство того или иного лица должно определяться в соответствии с законодательством договаривающихся государств; Применительно к предприятиям предусматривается лишь один дополнительный критерий определения их налогового резидентства - установление места осуществления фактического управления соответствующим предприятием; Таким образом, иностранная компания, фактическое управление которой осуществляется с территории другого государства, может лишиться возможности получения налоговых преимуществ по соглашениям об избежании двойного налогообложения; Создание реального присутствия в юрисдикции учреждения иностранного юридического лица является механизмом минимизации данного риска. 19

Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Концепция необоснованной налоговой выгоды В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указывается, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если: Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или; Учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). По зарубежному и российскому опыту налогоплательщик должен быть готов обосновывать экономическую сущность и деловую цель сделки: Привести доказательства иной цели, кроме получения налоговой выгоды; Указать размер прибыли, количество выделенных средств на проведение сделки; Подтвердить отсутствие заинтересованности в отношениях между налогоплательщиками и участвовавшими в сделке лицами; Показать соотношение реальных инвестиций и планируемых налоговых льгот. Наличие коммерческой обоснованности в рамках рассматриваемых структур и способность подтвердить и доказать наличие деловой цели являются существенным условием для защиты таких структур от потенциальных претензий налоговых органов. 20

Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Риск образования постоянного представительства иностранной компании в России Данный риск связан с возможным признанием факта управления иностранной компанией с территории России; Если управление иностранной компанией приведет к образованию постоянного представительства в России с точки зрения НК РФ, то часть прибыли этой иностранной компании (в форме дивидендов, доходов от продажи акций, процентов, роялти и других доходов) может подлежать налогообложению в России; Постоянное представительство иностранной компании образуется в России, если: Иностранная компания имеет в России постоянное место предпринимательской деятельности, в частности филиал, отделение, другое обособленное подразделение; Компания осуществляет в России деятельность через зависимого агента; Деятельность иностранного лица носит регулярный характер и выходит за рамки «подготовительной и вспомогательной» деятельности. Для целей снижения налоговых рисков признания постоянного представительства в России мы рекомендуем соблюдать следующие правила организации работы органов управления иностранных компаний: Создать существенное присутствие (substance) иностранной компании в соответствующей юрисдикции, при котором управленческие решения будут приниматься преимущественно на территории соответствующей юрисдикции; Большинство членов совета директоров должны являться налоговыми резидентами соответствующей юрисдикции; Заседания должны проводиться на территории соответствующей юрисдикции, и российские члены этого органа также желательно должны находиться там при проведении заседаний; Не рекомендуется выдача генеральных доверенностей от иностранных директоров российским сотрудникам. Возможна выдача доверенности в исключительных случаях на «простое подписание» документов согласно письменным инструкциям иностранных директоров. 21

Контактная информация Павел Романенко Партнер московского офиса Офис в г. Москве Тел.: +7 (495) Факс: +7 (495) Офис в г. Санкт-Петербурге Тел./Факс: +7 (812) Офис в Украине, г. Киев Тел.: +38 (044) Факс: +38 (044)