Реформа договорного права и финансовый рынок: институт центрального контрагента М.Л.Башкатов, магистр частного права, преподаватель кафедры гражданского права Юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова, ведущий научный сотрудник Института права и развития ВШЭ- Сколково, ответственный редактор журнала «Вестник гражданского права»

На злобу дня Emperor Napoleon Если народ не хочет кормить свою армию, ему придется кормить чужую.. 2

На злобу дня Неизвестный римский юрист Если народ не хочет развивать свое собственное право, ему придется кормить иностранных юристов 3

Механизмы перевода деривативной сделки на ЦК - Центральный контрагент (централизованный клиринг) – механизм по оптимизации регулирования внебиржевых деривативных сделок

Механизмы перевода деривативной сделки на ЦК - ни Американское, ни Европейское регулирование не устанавливает четких критериев сделки по переводу на ЦК -новация и перемена лиц в обязательстве -Российская модель сделки по переводу на ЦК -Ч.12 ст. 4 Закона о клиринге – неясный институт «замены обязательства» - ср. ст. 414 ГК РФ Правила клиринга могут предусматривать случаи, в которых обязательство (обязательства), существующее (существующие) между сторонами договора, заключенного не с центральным контрагентом, прекращается (прекращаются) заменой нового обязательства (новых обязательств) между каждой из сторон указанного договора и центральным контрагентом. При этом вновь возникающее (возникающие) обязательство (обязательства) должно предусматривать тот же предмет и способ исполнения, что и договор, заключенный не с центральным контрагентом.

Механизмы перевода деривативной сделки на ЦК Наиболее существенные элементы новации (ст. 414 ГК РФ) 1. Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом и не вытекает из существа отношений. 2. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. -Только стороны сделки могут совершить такое действие -Новое обязательство должно быть иным по содержанию -Недействительность новации влечет восстановление прежнего обязательства -Недействительность новации будущего обязательства («автоматической новации») -Судьба обеспечения при новации

Стоит ли нам сделать все так, как у европейцев или американцев?

Механизмы перевода сделки на ЦК - Смешанный или непоименованный договор? Ч.2 ст. 421 ГК – не исключено применение к непоименованному договору правил о новации по аналогии п.3 ППлВАС 16 как ограничитель свободы договора (недопустимость искажения сущности конструкции) Перевод сделки на ЦК как абстрактная сделка – проблема ст ГК - «Технические» аспекты вступления ЦК в сделку «Открытая оферта» и «мгновенное» вступление ЦК в сделку Оферта ЦК как публичная оферта (ст. 438 ГК РФ) - Посреднические конструкции

Механизмы перевода сделки на ЦК Конструкция правопреемства Плюсы -ст ГК РФ – передача договора -Цессия означает сохранение содержания прежнего обязательства -П.1 ст ГК РФ – либеральный подход к уступке будущих обязательств -П.3 ст. 388 ГК РФ – последствия нарушения договорного запрета на правопреемство -абз.2 п.1 ст.391 ГК РФ – «вступление нового должника в долг без согласия оригинального должника» - решение проблемы заведения на ЦК сделки между клиринговым членом и участником клиринга

Механизмы перевода сделки на ЦК Конструкция индивидуального клирингового обеспечения - Индивидуальное клиринговое обеспечение - это способ обеспечения исполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу, и (или) обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и другим организациям, оказывающим участникам клиринга различные услуги

Обеспечение – каков механизм реализации? По соглашению об индивидуальном клиринговом обеспечении клиринговая организация вправе использовать в своих интересах денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения. В этом случае денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения, зачисляются клиринговой организацией на ее собственный банковский счет. Клиринговая организация обязана возвратить в состав индивидуального клирингового обеспечения денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением (ч.12 ст.23 Закона о Клиринге).

Обеспечение – каков механизм реализации? Варианты реализации: 1) передача предмета индивидуального клирингового обеспечения кредитору в счет исполнения обязательства, обеспеченного индивидуальным клиринговым обеспечением; 2)продажа предмета индивидуального клирингового обеспечения с передачей вырученных средств кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, или приобретение за счет указанных средств иного имущества и передачи его кредитору; 3) приобретение за счет индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с их передачей кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением; 4) заключение договоров РЕПО и иных договоров, предусмотренных нормативными актами регулятора, и путем передачи имущества, полученного по договорам, кредитору (ч.15 ст.23 Закона о Клиринге).

Обеспечительный платеж – лучшая модель для ИКО (ст и ст, )Поступает в собственность ЦК 2)Реализуется через зачет 3)Может обеспечивать будущие обязательства и несколько обязательств сразу 4)Допустимо использовать ценные бумаги для обеспечения

Maxim L. Bashkatov Thank You for attention!